Guide à la rédaction d’un contrat


Ce petit guide a pour objectif de vous donner les clés d’une négociation contractuelle réussie et respectueuse des règles de droit. La prise de contact La prise de contact est la phase pré-précontractuelle : à ce stade de la négociation, vous ignorez encore tout ou presque l’un de l’autre, il s’agira donc de « faire connaissance » et de suivre votre intuition. Dans cette partie de la négociation, vous devez parlez de vous, de vos projets, de votre vision du business, de vos rêves. A vous de « sentir » si votre cocontractant comprend et adhère à votre conception de l’entreprise ; si votre projet l’enthousiasme tout autant que vous. Pour le moment, vous n’êtes pas déjà en train de « parler affaire ». Vous devez simplement chercher à savoir, si humainement, votre interlocuteur partage vos valeurs, si c’est le cas, votre collaboration en sera d’autant plus fructueuse. Par exemple, vous désirez faire appel aux services d’un photographe afin de réaliser le packshot de vos produits : des parfums inspirés des plus célèbres reines de France. Votre univers ? Poétique, féminin et classe. Vos clientes doivent immédiatement avoir l’impression d’être immergées dans un boudoir versaillais. Ne choisissez pas un photographe uniquement parce qu’il est « photographe » ; veillez à ce qu’il comprenne et corresponde à votre univers. Dès lors que vous sentez que vous êtes sur la même longueur d’onde, il est temps de vous lancer, ensemble dans la négociation du contrat. La négociation contractuelle Sur le principe, vous avez décidé de signer un contrat ensemble. Cependant, bien des points sont encore à négocier. Le moment de la négociation contractuelle est le moment où vous devez prendre le temps de vous poser toutes les bonnes questions quant à la tenue du contrat. Voici quelques outils qui vous permettrons de mener à bien votre négociation contractuelle : Négocier n’est pas manipuler Tout d’abord, n’appréhender pas la négociation contractuelle comme un jeu de pouvoir. Il ne s’agit nullement d’imposer vos conditions à autrui, ou, à l’inverse, d’échapper à ses conditions. La finalité de la négociation ne doit pas être déceptive. La négociation, moment d’échange et de concession réciproque est avant tout le moment où vous devez convaincre et être convaincu. Négocier ça se prépare ! Une négociation ne s’improvise pas. Vous devez vous être renseigné minutieusement sur l’activité de votre prospect : avoir pu au préalable identifier ses besoins, ses attentes, lui prouver, schéma à l’appui que vos arguments sont irréfutables. Montrez lui que vous portez une attention sérieuse à son activité et que vous savez adapter votre offre sur mesure. Il en sera d’autant plus flatté et considérera votre offre avec un intérêt accru. Négocier avec un proche, un ami, un parent Vous aimeriez passer un contrat avec un proche, mais vous avez peur de heurter sa sensibilité en lui exposant vos « exigences » contractuelles. Un exemple : vous avez l’habitude de recommander les services d’un ami, vous êtes devenu le porte-parole de son sérieux et de son professionnalisme. En échange, il vous semble normal de percevoir une commission mais vous n’osez pas lui en parler… Dans ce cas, faites lui confiance. Retournez la proposition en lui demandant simplement : « que ferais-tu à ma place ? » « qu’est ce qui te semble le plus juste ? » Si la situation lui apparait inéquitable, il ne manquera pas de le relever, et vous proposera, de sa propre initiative, une solution juste. Toujours négocier à la hausse Pour bien négocier, il faut surévaluer vos demandes contractuelles afin de vous laisser une marge de manœuvre dans le cadre de la négociation. N’ayez pas peur d’être très exigeant, de négocier chaque clause en surestimant vos demandes. Cela vous permettra de céder sur certains aspects du contrat (ou du moins, de laisser croire que vous avez réalisé une concession) pour être intraitable sur d’autres points du contrat. Avant toute chose, gardez à l’esprit votre point de rupture, autrement dit, le point au-delà duquel vous ne pouvez décemment plus contracter. En vous laissant porter par le système des concessions réciproques en voulant conclure le contrat à tout prix, vous pourriez perdre du vue cette limite ! Ne répondez pas à une concession par une concession Votre interlocuteur vous demande systématiquement une concession ? Ne la lui accordez pas automatiquement : vous témoignez ainsi de la fébrilité et surtout, votre manque de crédibilité. Plus votre interlocuteur pensera qu’il a la possibilité de vous faire plier et plus il vous en demandera plus. Montrez lui que vous n’êtes pas prêt à faire toutes les concessions. Vous devez défendre votre offre, votre valeur. Préparez soigneusement votre argumentaire et soyez sur de vous : votre interlocuteur vous respectera d’autant plus ! Sachez manier la concession avec parcimonie N’accordez pas dès le départ votre plus grande concession « bon très bien, nous sommes prêt à vous faire un rabais de 15% ». En premier lieu, accordez des concessions sur des points mineurs, accessoires, en laissant penser qu’ils sont essentiels pour vous. Ce n’est que dans un second temps, que vos pourrez, petit à petit, accorder des rabais si ils vous semblent justifiés à ce stade de la négociation et uniquement si ils rentrent dans la marge de manœuvre que vous vous étiez initialement fixée.

Ne remettez aucun point de détail à plus tard Un point qui peut vous semblez en marge du contrat, anecdotique pourra se révéler être un point crucial de son exécution et un point de dissension future. Il vous faut donc vous mettre d’accord sur tous les aspects du contrat. De la même manière, exiger de connaitre tous les éléments de la négociation avant la signature du contrat. Ne laissez pas votre cocontractant vous dévoiler certains aspects du contrat après sa signature. Ainsi, la clause « l’échéancier de l’exécution des présentes vous sera révélé après la signature du contrat » ne peut être acceptée ! Exiger la communication de cette clause avant de prendre votre décision. Les pièges à éviter lors des négociations contractuelles : Ne faites pas des promesses que vous ne pourrez tenir Qu’elles soient orales et écrites, les négociations sont l’occasion de vous laissez aller à la vantardise, à l’emphase ! Quoi de plus normal de croire en la réussite de votre projet, de vous laissez porter par l’enthousiasme, cependant, prenez garde à ne pas vous enchainer par des promesses que vous ne saurez tenir. Promettre par mail que vous pourrez livrer un site internet en moins de 3 semaines là où vos concurrents auront besoin de 3 mois constitue un véritable engagement. Votre responsabilité contractuelle sera susceptible d’être engagée, si par la suite vous n’êtes pas en mesure de tenir vos engagements. Par conséquent, sachez ne pas franchir la ligne floue entre vantardise et engagement ferme. Vous montrer déloyal ou de mauvaise foi Certes à ce stade des négociations, vous n’êtes pas encore tenu par des engagements contractuels à l’égard de votre partenaire, et vous n’êtes donc pas encore soumis au respect de l’article 1134 du code civil Toutefois, par extension, la jurisprudence considère que les parties doivent se comporter avec loyauté et bonne foi dans leurs relations précontractuelles, au risque d’engager leur responsabilité délictuelle. Concrètement, cela signifie que vous devez faire tout pour que les négociations aboutissent dans les meilleures conditions possibles en restant cohérent et constant. A titre d’exemple, a été condamné un client en négociation avec un développeur pour avoir constamment changé d’avis sur la nature de leur relation (association, contrat de travail, ou de prestation de service…) et sur le montant de la rémunération. Le juge a considéré que cette légèreté démontrait une absence réelle de s’engager et surtout, avait causé un préjudice certain à l’autre partie (source : legalis.net) Manquer à votre devoir d’information En tant que professionnel, vous avez un devoir légal d’information à l’égard de l’autre partie, surtout si celle-ci n’est pas du sérail. Ainsi, vous avez l’obligation d’éclairer votre prospect sur les aspects techniques de la prestation que vous proposez afin que ce dernier contracte en connaissance de cause. Cette obligation d’information n’est pas absolue : il ne vous sera pas demandé de procéder à une étude comparative concurrentielle parfaitement objective. Simplement, vous ne devez cacher aucune information à votre prospect sans laquelle il n’aurait pas contracté (obligation dite « essentielle »), sous peine de voir le contrat annulé pour vice du consentement. Perdre votre sang froid Votre interlocuteur se montre interrogatif, suspicieux, il vous demande de justifier vos compétences, vos antécédents. Piqué au vif dans votre ego, vous pourriez vous laisser emporter par vos émotions et devenir rapidement hostile voir désagréable. Sachez gardez votre sang froid. Ses questions sont légitimes, même si elles sont vexatoires. Sachez y répondre avec calme et sérénité, vous en serez d’autant plus respecté. Conclure une négociation Dès que vous êtes parvenu à un point d’accord, vous devez conclure la négociation. C’est à vous de prendre l’initiative de cette conclusion et non à votre interlocuteur. Ne vous laissez pas empêtrer dans d’interminable proposition et contre proposition, vous devez au fur et à mesure de la négociation verrouiller un à un les point d’accord, et les marquer par écrit. « Nous sommes bien d’accord que cette demande ? Très bien, je note, passons à la suivante ». Les pourparlers Les pourparlers, également appelé M.O.U (memorandum of understanding), lettre d’intention sont des avants contrats. Ils vont venir encadrer, par écrit, le cadre des négociations contractuelles. Ces négociations pouvant être longues, fastidieuses, vous avez la possibilité de les réglementer afin qu’elles se déroulent dans les meilleurs conditions possibles. Quelles clauses peuvent être intégrer dans un acte de pourparler ? Le calendrier : Afin de maîtriser votre planning, de structurer la négociation et d’éviter de perdre du temps et d’en faire perdre à votre partenaire. Il vous faudra définir l’agenda des pourparlers, les dates de vos rencontres et une date butoir de conclusion du contrat. Les clauses d’exclusivité : elles vous permettent d’interdire à votre partenaire commercial de prospecter vos concurrents pendant la durée des négociations. Les clauses de sincérité : nettement moins contraignantes que les clauses d’exclusivité, elles visent « seulement » à contraindre votre partenaire à vous informer s’il décide d’entamer des négociations avec un de vos concurrents. Les clauses de confidentialités : indispensables ! En vantant les mérites de votre projet, vous allez être amené à en dévoiler tous ses avantages concurrentiels, ses particularités techniques et ou tout simplement un nouveau concept. Néanmoins, pour que votre brillante idée ne soit pas honteusement plagiée par un prospect indélicat vous devez impérativement lui faire signer une clause de confidentialité. Cette clause doit strictement énumérer quelles sont les informations considérées comme confidentielles, quels moyens techniques doivent être mise en œuvre pour assurer leur confidentialité, quelles personnes sont habilitées à avoir accès à ces informations et enfin, une clause pénale : sanction pécuniaire qui s’appliquera d’office en cas d’irrespect par l’une ou l’autre des partie de cette clause. La rédaction du contrat définitif En préambule Le préambule est un espace d’expression moins « formel » que le reste du contrat. Il sert tout simplement à exposer dans quelles conditions à été signé le contrat, quelles sont les motivations des parties, leurs objectifs. C’est une véritable déclaration d’intention. Ce préambule est nécessaire afin de permettre au juge de savoir dans quel contexte a été signé le contrat, et de lui permettre de mieux en interpréter chacune de ses clauses. Définir les points techniques Si des aspects de votre contrat porte sur des aspects techniques, ou tout simplement sur des termes pouvant prêter à de multiples interprétations, ne nous saurons trop vous conseiller de définir précisément les termes auxquelles vous faites référence. Votre prestataire de service doit vous fournir un progiciel ? Définissez ce terme dans le contrat (en annexe ou en préambule) pour qu’il n’y n’existe aucune confusion avec un logiciel par exemple. Décrivez, approfondissez, expliquez La rédaction d’un contrat est un labeur qui requiert à un vrai travail de rigueur et de clarté. La description des obligations contractuelles se doit d’être la plus précise et concrète possible. Ne vous contentez pas de termes vagues, de phrases toute faites et préconstruites, ne vous laissez pas impressionner par un jargon marketing et commercial qui vient parfois cacher la faiblesse de l’engagement de votre cocontractant. Ainsi, par exemple, lorsqu’un apporteur d’affaire vous promet « la présentation de prospects qualifié », vous retranscrire cet engagement en des termes fermes et clairement quantifiable. Qui sont ces « prospects qualifiés » ? Marquez directement dans le contrat : l’apporteur d’affaire s’engage à me présenter au moins 30 directeurs financiers de société évènementielle et notamment Monsieur Untel, que connait personnellement l’apporteur d’affaire. Le cas échéant, sanctionner l’irrespect de cette disposition par une clause pénale. Décrire ces obligations est dans l’intérêt des deux parties et prendre le temps de les coucher sur papier vous permettra de prévenir bien des malentendus, source de contentieux Vous êtes une société de référencement ? Votre prospect s’attend naturellement à parvenir en première page sur les moteurs de recherche grâce à votre prestation, cependant, vous êtes tributaire de l’algorithme Google et vous n’êtes donc tenu que par une obligation de moyen et non de résultat. Décrivez de manière exhaustive dans le contrat quelles sont ces obligations de moyens (analyse des dysfonctionnements, des préconisations d’actions correctives et un accompagnement dans leur mise en œuvre par exemple) : ce sont ces engagements que vous serez légalement tenus de respecter. Pensez à la prévention des risques Si il n’y avait qu’une seule chose à retenir de cette méthodologie, ce serait cette partie : vous devez impérativement identifiez tous les points de désaccords, tous les risques susceptibles de faire échouer votre projet. Vous devez dès à présent envisager l’échec de votre projet et les portes de sorties. Que se passera-t-il si l’une des parties n’honore pas ses engagements ? Si vous-même, vous n’honorez pas les vôtres ? Et si n’êtes plus en accord sur la direction à donner au projet ? Donnez un nouveau souffle à vos documents juridiques Les CGV participent de la politique marketing de votre société, peaufinez vos documents juridiques, ne négligez pas leur présentation. Ils doivent être aérés, lisibles, stylisés, comportant votre logo et reprenant votre identité visuelle. Présenter des documents soignés, rédigés par un professionnel du droit, est un gage de sérieux de l’entreprise. Par ailleurs, libre à vous de rédiger une charte de bonne conduite attestant de vos valeurs sociétales. Certes ces documents ne sont pas obligatoires, mais si vous menez une action particulière en faveur de l’environnement, de l’économie solidaire, ou si vous êtes particulièrement soucieux du respect de la confidentialité des données personnelles de vos utilisateurs, n’hésitez pas à communiquer sur cet aspect de votre activité. Restez maitre de votre contrat Ne vous reposez pas entièrement sur votre avocat/juriste. Certes, ce dernier vous sera d’une aide précieuse dans la rédaction de chacune des clauses contractuelles, cependant, les aspects purement techniques, les us et coutumes de votre profession lui échappe nécessairement. Vous, mieux que personne, êtes à même d’identifier les points sensibles susceptibles de faire échouer le projet. Faites part de vos doutes à votre conseiller pour que ce dernier puisse les intégrer au contrat. Les clauses incontournables Après avoir exposé en préambule les raisons de l’existence de ce contrat : quelles sont les expectatives des parties et comment se sont-elles rencontrées, vous allez vous atteler à la rédaction du cœur du contrat. A cette fin, voici un panorama non exhaustif des clauses contractuelles les plus largement utilisées en droit des contrats. La clause d’identification des parties Cette clause, incontournable, va venir définir l’identité de chaque partie et notamment si le signataire agit en son nom propre (personne physique), au nom de la société qu’il représente (personne morale) ou au nom d’une tierce personne (mandant). Cette clause doit comporter —la dénomination sociale de la partie signataire ; — le type de société (SA, SARL...) ; — l'adresse de son siège social ; — le nom et la qualité ou fonction des signataires ; — éventuellement le numéro de RCS de la société ; — le capital social. La clause des quatre coins (également appelée clause d’intégralité) Lors des négociations, des propositions et des contres propositions, parfois contradictoires peuvent être proposées par les parties. Ces propositions peuvent être interprétées comme de véritables engagements contractuels. Pour éviter toute confusion, il est utile d’intégrer cette clause qui vient exclure toutes ces propales du champ contractuel. Seules les dispositions contenues par contrat seront applicables aux parties. La clause de dédit Par cette clause, une des parties disposent d’un délai pendant lequel elle pourra se dédire, et décider de ne pas signer le contrat. L’exercice de cette clause est bien souvent payante : la partie qui se dédit devra verser une somme d’argent prévue par contrat à titre de dommage intérêt à l’autre partie. La clause intuitu personae Par cette clause, vous identifiez la partie cocontractante comme un élément essentiel du contrat, considération sans laquelle vous n’aurez pas contractée. Ainsi, si le contrat ne pourra être cédé ou exécuté par un tiers. La clause de territoire (ou clause d’exclusivité territoriale) Dans certains contrats, il sera nécessaire de circoncire le champ d’application territorial de son application. Ainsi, dans un contrat de cession de droit d’auteur, il est obligatoire d’indiquer pour quels territoires les droits sont cédés. De la même manière, dans un contrat de franchise, le franchiseur se verra attribuer un territoire où il pourra exercer l’activité franchisé, sans concurrence directe par un autre franchisé. La clause d’échelle mobile Cette clause permet une révision automatique du prix en fonction d’un indice. La clause d’expertise Les parties s’engagent à nommer un expert qui va veiller à la bonne exécution du contrat notamment dans ses aspects techniques. La clause franco de port Par cette clause, le vendeur s’engage à régler les frais de port. Cependant, cette clause n’affecte pas les principes sur le transfert de propriété, l’acheteur devra donc régler le prix au moment de la vente et les risques de transport relèveront de sa responsabilité. La clause de garantie d’éviction Par cette clause, le vendeur garantit à l’acheteur qu’il détient les droits sur le bien vendu, et que ce dernier ne risquera pas de perdre la chose pour une cause antérieure ou postérieure à la vente, mais dont il l’origine. La clause de non sollicitation du personnel Cette clause interdit à l’une des parties de solliciter le personnel de son cocontractant. Cette clause permet de faire l’économie des clauses de non concurrence, insérer dans les contrats de travail, qui doivent être rémunérées. Encore faut-il s’assurer que seuls vos cocontractants seront susceptibles de débaucher vos salariés. La clause pénale Cette clause pourra venir sanctionner directement, l’irrespect de l’une de ses obligations contractuelles par l’une des parties par le versement d’une somme d’argent à l’autre partie, même en l’absence de préjudice et sans passer par devant le juge. Son montant doit être suffisamment important pour avoir un effet dissuasif mais ne doit pas être manifestement excessif, sous peine d’être dévalué par le juge. La clause de préférence Lorsque des partenaires commerciaux sont engagés dans une relation commerciale solide, il n’est pas rare qu’ils stipulent une clause de préférence. Ainsi, si l’une des parties distribue un produit, ou propose une nouvelle offre de service, elle s’engage, en priorité, à la proposer à son cocontractant. La clause de langue Il n’est pas rare que les contrats soient rédigés en plusieurs langues, si les parties sont de nationalités différentes. Toutefois, des divergences d’interprétations peuvent survenir du fait des subtilités langagières de chaque pays, pour pallier cette éventualité, il est nécessaire de bien indiquer quelle langue doit prévaloir en cas de divergence. La clause de droit applicable Par cette clause, les parties, même si elles ont leur siège social établis dans des territoires différents pourront choisir le droit qui leur sera applicable en cas de litige. Elles pourront choisir le droit de l’une ou l’autre des parties, ou bien décider de prendre un droit « neutre » (par exemple la suisse) ou en rapport avec l’objet du contrat (par exemple, sur le territoire où sera exécuté le contrat) La clause de stock Cette clause permet impose à un fabriquant de détenir un stock minimal dans ses locaux, afin de garantir à ses fournisseur une distribution continue. La clause de non contestation Par cette clause, une partie renonce à exercer une action en justice afin d’ exciper d’une cause de nullité. Cette clause ne peut être intégrée que pour les contrats conclus entre professionnels. La clause d’exclusivité Par cette clause, vous prévoyez une relation exclusive entre vous et votre partenaire cocontractant. Ainsi, si vous êtes distributeur, vous vous engagez à ne vous approvisionner qu’auprès de votre fournisseur, et réciproquement (dans le cadre d’une clause d’exclusivité réciproque, il s’engage à ne s’approvisionner qu’auprès de vous). La clause de durée Le contrat peut être soit à durée déterminé, et dans ce cas, les parties resteront engagées l’une envers l’autre jusqu’à l’arrivé du terme ; soit à durée indéterminée et dans ce cas, les parties auront la possibilité de mettre fin à tout moment, en vertu de la procédure stipulée par contrat. La clause de prorogation A l’arrivée du terme, cette clause permet aux parties de reconduire tacitement le contrat, au-delà du terme initialement prévu. La clause de renouvellement A ne pas confondre avec la clause de prorogation, cette clause permet certes aux parties de poursuivre leur relation après l’arrivée du terme mais en leur offrant la possibilité de renégocier chaque clause du contrat. Les clauses d’arrangement amiable Par cette clause, en cas de litige entre les parties, ces dernières s’engagent à se rencontrer afin de régler leurs différend à l’amiable avant tout mise en œuvre d’une procédure judiciaire. La clause attributive de compétence Cette clause, par exception au régime de droit commun, va venir déterminer la juridiction compétente en cas de litige entre les parties, toutes deux professionnelles. A condition de validité, cette clause doit être rédigée en majuscule.

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